仰格研析 | 新担保制度司法解释下，商品房被预查封后，开发商能否解除购房合同排除强制执行？

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【关键词】: 阶段性担保、抵押权、预告登记、预查封、执行异议

开发商能否请求排除执行购房人已办理预售合同备案登记但未办证至购房人名下的商品房，实践中存在较大争议。该类案件的处理往往涉及到开发商、购房人、银行、其他债权人等多方利益，故广受各方关注，如何平衡各方利益，司法实践中存在不同观点。

1、持反对意见的认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”银行将购房人诉至法院要求偿还贷款本息，并在执行过程中要求对购房人已办理预售备案登记的商品房进行预查封。在该等金钱债权执行中，开发商诉请解除商品房买卖合同的判决书是在法院对商品房预查封之后作出的，因此应当驳回开发商的执行异议请求。

2、持支持意见的认为，上述第二十六条的规定不能适用该等情形。预查封仅仅是确保取得本登记后的查封，进而排除购买人进一步处分房产，而不是排除了开发商基于商品房买卖合同享有的权利。因此，开发商基于为购房人承担阶段性担保责任后，根据商品房买卖合同的约定，有权解除商品房买卖合同，也就有权排除执行。具体理由笔者总结如下：

3、在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》颁布之前，司法实践存在上述两种截然不同的意见，笔者认为原因有二：

（1）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的存在，导致在适用时忽略了该法第二十五条第一款的规定。该法第二十五条第一款规定了对案外人的异议，法院应当按照相应的标准判断其是否系权利人，如第一款第（一）项就规定了：“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。显然，根据不动产登记主义原则，在预售商品房过户给购房人前，该商品房仍然属于购房人所有。

第二十五条规定了形式审查原则，第二十六条规定了形式审查原则的例外情形，因此法院应当首先适用该法第二十五条第一款的规定，判断预售商品房的所有权，然后再适用第二十六条的规定。同时，第二十六条规范的目的是防止在人民法院作出查封等执行措施之后，当事人再通过另案裁判确认新的物权归属，架空人民法院的查封措施的效力；同时敦促案外人向作出查封措施的人民法院提出执行异议之诉时进行物权确认，而不是另寻其他法院或者路径解决，以避免生效裁判之间既判力的相互矛盾。

（2）审查标准不同。执行机构所做的案外人权利存否之判断，性质上仅仅针对执行标的物的形式无权而非实质无权，或者权利表象而非真实权利。[1]执行异议进行书面审查，而执行异议之诉则进行实体的、全面的、深入的审查，这也是造成执行异议和执行异议之诉法官处理意见不一，同院不同判的重要原因。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定：“经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”在开发商已就商品房办理初始登记，且不存在抵押权预告登记失效等情形下，银行办理抵押权预告登记之日起即取得抵押权，可以就商品房执行价款中优先受偿。此时难免引起疑问，一方面，开发商基于承担阶段性担保责任得以解除商品房买卖合同取回商品房，另一方面，银行又取得商品房的执行款优先受偿权，二者物权的行使似乎存在矛盾。遗憾的是，笔者未能从目前法律法规看出对该种情形的进一步阐述。为此，笔者只能基于现存有效的法律法规逐步分析如下：

实践中，开发商提供阶段性担保，保证期间一般为至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本交银行收执之日止。

笔者认为，开发商与银行订立阶段性担保合同的目的不是希望银行可以同时享有抵押权以及要求开发商承担保证责任，而是约定在抵押权设立前由开发商承担保证责任作为担保责任的补充，一旦银行享有抵押权则开发商承担保证责任的保证期间即届满。

其次，从立法精神来看，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条的规定，人民法院可直接在诉讼过程中对预告登记权利人是否具备抵押登记条件进行审查，并对预告登记权利人是否能够行使抵押权作出判断，进而作出是否支持该诉请的判决，而无须要求当事人先行办理正式抵押登记后，再另行提起诉讼主张权利，目的就是为了节约司法资源、避免诉累。银行如果起诉要求对案涉房屋享有抵押权及优先受偿权，又以未获取本登记未实现抵押权为由主张开发商承担保证责任，明显存在逻辑上的矛盾。

实践中，在开发商具有一定经济实力的情况下，不少银行仍然选择直接划扣开发商的资金，因为此举能够最快实现资金回笼，如果主张实现抵押权，还需要通过法院的拍卖、变卖等执行程序，还会受到商品房市场价格波动影响债权，最终能否足额清偿债权未能确定。笔者认为，此举对于银行来讲，唯一的法律风险就是被判决返还划扣的资金及资金占用利息。但是，现如今我国房地产行业发展较好，商品房价格普遍上涨，开发商一般也不会主张银行返还划扣的资金，而是诉请解除商品房买卖合同收回已经涨价的商品房。

虽然司法实践中不少法院仍然以开发商与购房人签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定为由，支持开发商解除商品房买卖合同的诉讼请求，但笔者认为此举不妥。

虽然参照《民法典》第四百零六条的规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”此时，商品房的抵押权依附于商品房之上，而非以购房人是否取得商品房所有权为前提，但笔者认为法院也不宜再支持开发商解除商品房买卖合同的诉讼请求，否则将会导致判决冲突与执行不能。商品房抵押权自预告登记之日即已生效，且开发商知情并认可预告登记效力，视为同意抵押权的设立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”银行享有对商品房执行价款的优先受偿权，开发商提出排除执行异议无法得到法院支持。

基于上述分析，开发商诉请解除商品房买卖合同的诉讼请求因为银行抵押权的成立，可能不会得到法院支持，但是该种情形下对开发商而言影响较小。商品房买卖过程中，开发商通常已经从银行处足额收取了购房款。

如果银行抵押权成立，开发商大可不必诉请解除商品房买卖合同，否则还要退还已收取的全部购房款，至于开发商被划扣的资金既可以起诉购房人承担违约责任，也可以起诉银行要求返还资金，而我国的银行一般也不会存在无法返还划扣资金的执行不能情况。

如果银行抵押权不成立，开发商可以综合考量商品房价格是否上涨、购房人债务情况、商品房预查封法院数量、解除预查封难度等因素，决定是否诉请解除商品房买卖合同。开发商诉请解除商品房买卖合同后，可以向执行法院请求排除执行商品房，此时，笔者认同上述持支持态度的观点，执行法院应当排除执行未过户至购房人名下的商品房。法院一般还会要求开发商返还购房款，对于被划扣的资金，虽然从法律层面属于普通债权，但仍然不影响开发商与执行法院沟通，扣除被划扣的资金后再返还购房款。

综上，笔者认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定的诞生，人民法院在裁判时将首先考虑银行抵押权是否成立，必将改变此前允许开发商承担阶段性担保责任后直接解除商品房买卖合同的裁判习惯，开发商请求排除执行未过户至购房人名下的商品房的难度也将再次增大。                                        

【注释和参考文献】:

[1]肖建国：《论执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究》，《执行工作指导》，2010年第3期。