仰格研析 | 抵押物尚未处置，抵押权人如何参与分配保证人财产

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在民事执行程序的参与分配制度中，经常会遇到同一债权上既有物保又有人保，即混合担保的情况。由此产生的争议不少，本文结合实践，整理若干问题，以供参考。本文的探讨有几个前提，一是抵押物尚未处置，二是保证人的担保方式为连带责任保证，三是保证人为公民或者其他组织，四是保证人的财产不足以清偿其全部债务。

关键词：参与分配、混合担保、抵押物未处置

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案例引入

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争议焦点分析

在实践中，银行、小额贷款公司等金融机构一般都会在相关的担保合同中约定在混合担保的情况下，要求保证人明确放弃要求先履行债务人或第三人提供的物的担保的抗辩的条款（实践中的表述可能存在一定的差异），此时抵押权人可直接向法院执行保证人财产。例如四川省成都市中级人民法院在（2020）川01执异361号裁定书认为“本案中，平安银行股份有限公司成都分行与杨永东签订的《保证担保合同》明确约定由杨永东独立承担保证责任。不论是否有担保人（包括主合同债务人）提供物的担保或保证，平安银行股份有限公司成都分行有权要求杨永东承担保证责任。故杨永东主张其仅为保证人，法院应当就被执行人抵押物优先实现债权无充分事实和法律依据，本院不予支持。”

①没有约定或者约定不明确，债务人以自己的提供的物担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

在此种情况下，债权人应当就债务人提供的物实现优先受偿权，不得绕过债务人的物保而径直追加保证人的保证责任，抵押权人也就不能直接申请参与分配保证人的财产。例如徐州市云龙区人民法院在（2021）苏0303执异72号裁定书认为“因本案当事人之间未约定债权实现的顺序，应先以债务人范金权、瑞丰典当有限公司提供的质押物鸡血石、白玉、和田羊脂美玉明料各一块实现债权，所得价款不足以清偿债务的情况下，可以继续执行佟大斌提供的担保财产建国东路××号营业房（83.31m2）及范金权名下的其他财产。故本院未确定担保财产实现的顺序，直接拍卖范金权位于建国东路××号营业房（42.38平方米）、佟大斌位于建国东路××号营业房（一层）房产（83.31平方米）存在不当，应予以纠正。”

②第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任；

在此种情况下，法律赋予了债权人选择权，即既可以选择物保实现债权，亦可以选择人保实现债权。例如台州市椒江区人民法院（2020）浙1002执异62号裁定书认为“在本案中，被执行人黄明华作为担保人，提供人的担保，而被执行人台州黄氏房地产开发有限公司提供物的担保。但被执行人台州黄氏房地产开发有限公司并非主债务人。故在人的担保和物的担保共存的情况下，债权人既可以优先选择人的担保，也可以选择物的担保。本案异议人有权选择先实现人的担保或者物的担保，法院不应当因另存在抵押财产未处置而剥夺当事人的选择权”。

《民法典》第561条规定“当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外”，可见选择权是一种形成权，在债权人作出选择一方的意思表示并到达给对方后，选择权自作出之日发生效力。故债权人在行使选择权之前，亦应考虑实现哪种担保方式最有利于自身债权的清偿。例如中山市第一人民法院（2017）粤2071民初10996号判决书认为“但是，为体现法律的公平、公正原则，维护其他债权人的合法利益，广发银行中山分行申请执行抵押物后，相当于选择了就物的担保实现债权优先，再申请参与分配的金额应为超出抵押物价值的部分，而非全案债权，否则属重复主张权利。从评估的结果来看，作为抵押物中山市××××村“白蕉围”的三套工业房地产评估价值已超出广发银行中山分行的债权金额，故广发银行中山分行再就其全部债权金额申请参与陈丽萍的财产处置得款的分配，于法无据，于理不合，故对其诉讼请求，本院不予支持。”

在法院认定抵押权人在程序和实体上均可以参与分配的情况下，由于抵押物尚未处置，如何确定抵押权人参与分配的金额，也是实践中的一大争议焦点。现行的法律或司法解释对此并没有作出任何规定，笔者通过检索相关的司法案例，发现司法实践中大致有如下两种做法：

绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初200号判决书认为“原告要求全额债权参与分配的请求，本院不予支持。其参与分配的金额应为超出最高额抵押金额外的债权，即33458793.65-16479124=16979669.65元在本案参与分配。”持有类似观点还有温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初3508号民事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2021）湘01执异130号民事裁定书、金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初4770号民事判决书。

广东省中山市中级人民法院（2020）粤20民终1311号判决书认为“但是，由于农商银行东升支行在（2018）粤20执644号案件中享有的是优先受偿权，如其在该案中已足额受偿，则其无须以普通债权人参与（2016）粤2071执5094号案的分配，如其未能足额受偿，则其剩余债权应在（2016）粤2071执5094号案中参与分配，故本院认定农商银行东升支行在（2016）粤2071执5094号案中的债权份额应为预留份额，待农商银行东升支行在（2018）粤20执644号案件执行完毕后进行再次分配”，持同样观点还有义乌市人民法院（2022）浙0782执异59号民事裁定书。

对于第一种在参与分配的金额中直接扣除抵押物价款的做法，简便且易于操作，看似既保障了抵押权人的债权，又保障了其他债权人的利益，但实际上有许多的问题。上述判决中是直接扣除最高额抵押的债权，但是在实践中，抵押合同约定的抵押担保金额或者最高额抵押金额一般即为主债权金额，债权金额扣除抵押担保金额后，抵押权人可参与分配的金额所剩无几，等于抵押权人无法参与分配保证人财产，相当于免除了保证人的担保责任，那么债权人的权利可能直接受到损害。

而对于第二种将执行款予以提存，待抵押物处置完后再进行分配的做法，虽然可以充分保证抵押权人作为普通债权人参与分配保证人财产的权利，但是抵押物何时能变现处置，抵押物变现价值多少，在参与分配时，均处于不确定状态，并且这种不确定状态要持续至抵押物处置变现。这意味着保证人的其他普通债权人最终能获得分配的金额以及尚未获得清偿的金额处于不确定状态，是否需要继续追偿及如何追偿其他债务人亦难以确定，并且如何参与分配其他债务人的财产亦无法确定。若将来抵押物处置变现，抵押债权人向法院退还参与分配的款项，人民法院还需要重新分配，并再次影响保证人的其他债权人的债权。因此，该方案使法院的执行案件、各保证人的债权人的债权可能长期处于不确定状态，造成“案结事未了”，还会间接影响到其他案件的执行。

在执行案件参与分配过程中，当事人提出的异议存在程序性异议与实体性异议的区别。前者如是否应当适用参与分配程序、不准债权人参与分配的行为、参与分配的送达是否合法等程序性问题；后者如分配方案中应当分配债权的数额、分配顺位等实体性问题。对于程序性异议应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查处理，并交代当事人复议的权利；对于实体性异议，应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十二条的规定处理，并赋予当事人诉讼的权利。

例如吉林省白城市中级人民法院（2021）吉08民终1225号裁定书中认为“本案中，白城市洮北区人民法院（2021）吉0802执恢263号财产分配方案认定“拍卖的被执行人名下陆燕名下位于吉林省白城市幸福北大街33-2号楼一单元11层西户房屋所得拍卖款未能全部清偿陈艳杰债权，对于该房屋陈艳杰查封时间先于蔡维，且该房屋并非陆燕唯一可供执行财产。”并作出分配：“一、债权人陈艳杰分配剩余执行拍卖款即276，732.06元的100%。二、债权人蔡维分配剩余执行拍卖款的数额为0元。”该分配方案已经认可蔡维债权人身份，并准许蔡维参与分配程序，并经对各债权人应当分配的债权数额和分配顺位进行审查后认定蔡维应得分配款为0元。对此，蔡维对于财产分配方案确定的分配数额不服提出执行财产分配方案之诉，应属于实体性异议款，应对蔡维诉讼请求应否予以支持进行实体裁判。” 

中山市第一人民法院（2020）粤2071民初4605号判决书认为“本院认为，本案为执行分配方案异议之诉，应审查分配方案中确定的债权数额、分配顺序、分配原则是否符合法律规定等实体异议。本案中，农商银行神湾支行对其债权未被纳入分配方案提出异议，而决定是否参与分配程序属于执行实施权范畴，属于执行部门依职权确定的事项，农商银行神湾支行的异议实际是对执行行为的异议，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条进行审查，而非提起执行分配方案异议之诉。”

连城县人民法院（2020）闽0825执异13号裁定书认为“本院认为，陈萝作为未被列入分配方案参与分配的债权人，对本院作出的执行分配方案不服，虽提出其是涉案房产的首封债权人，享有优先处置权以及本院仅有权处置首封查封范围的金额，超出的拍卖款应当交由深圳市宝安区人民法院处置等理由，实际上陈萝的诉求是要求参与债权分配，该执行异议属于程序性异议，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十五条规定进行审查。”

回到本文的开头的案例，B法院在作出的分配方案中是有将乙银行包含进去的，表示B法院实际上是认可乙银行具有参与分配的资格，此时乙银行若对分配方案不服的话，应当向B法院提出执行分配方案异议。

为使抵押权人有权作为普通债权人申请参与分配保证人的财产，保证合同不仅应明确保证人的担保方式为连带责任保证，更重要的是完善物保与人保并存时债权人实现担保物权的顺序。例如，银行等金融机构可以在保证合同中约定如下条款“保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行保证责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。”

无论被执行的保证人是为公民或者其他组织，还是企业法人，物保债权人申请参与分配保证人财产的重要前提是具有法院依法作出的生效判决为执行依据。因此，抵押权人应尽早获得生效执行依据，以确保具有申请参与分配保证人财产的资格。

抵押权人申请参与分配保证人的财产而其债权未被纳入参与分配的，或者虽被纳入参与分配但对分配方案有异议的，可向法院提出执行异议。但在实践中要根据个案情况，有所区分，避免异议程序上的错误导致被执行法院不予受理或驳回起诉。

抵押权人虽然有抵押物的担保，但实践中经常遇到保证人的财产比抵押物先行处置的情况，因此抵押权人应当更加关注保证人财产的处置情况，尽早向保证人财产的执行法院申请参与分配。

综上所述，在混合担保的情况下，若抵押物未处置，抵押权人是否具有参与分配保证人财产的资格以及如何分配，实践中还有一定争议，各法院的处理办法也不尽相同。抵押权人为确保能够参与分配保证人的财产，应提前做好一定准备工作。